La termoeléctrica sigue dando tumbos en su organización patrimonial
La termoeléctrica Punta Catalina sigue dando tumbos en la definición de su organización patrimonial. Pocas veces un activo público ha estado sometido a tantos escarceos. A pesar del compromiso del presidente Luis Abinader en la preservación de esta terminal como dominio estatal, las inconsistencias de las estructuras legales propuestas hacen presentir el fantasma privatizador.
Y es que no es posible permitir tantos huecos en el diseño legal que amparará su propiedad, operación y gestión. Parece obrar una intención velada y poderosa que, por encima de la intención del presidente, pretende filtrar intereses privados. Hasta el día de hoy esa posibilidad no se ha cerrado.
El primer esfuerzo para darle un marco legal autónomo a la gestión de Punta Catalina fue el fideicomiso. Se trató de un instrumento defectuoso, impreciso y frágil. La intención, sin embargo, no dejó dudas: dejar la brecha para la futura privatización, como si en el país no hubiera una mínima inteligencia capaz de descifrarla. Así, en el acto constitutivo del fideicomiso se le abrió la puerta a la capitalización privada a través de los famosos “fideicomitentes adherentes”.
Como se sabe, en el fideicomiso intervienen originalmente tres partes: los fideicomitentes, que son las personas que transfieren derechos y bienes para constituir un patrimonio separado; las fiduciarias que son las personas que administran el patrimonio fideicomitido según las condiciones estipuladas en el fideicomiso; y los beneficiarios o fideicomisarios que son las personas a quienes las fiduciarias les entregan la propiedad de los derechos y bienes del fideicomiso a su vencimiento y por indicación expresa de los fideicomitentes en el acto del fideicomiso.
En el fideicomiso de Punta Catalina intervinieron el Estado dominicano y la CDEEE como fideicomitentes; la Fiduciaria Banreservas, S.A. como la fiduciaria; y el Ministerio de Hacienda, como el fideicomisario o beneficiario. Si embargo, en su ejecución podían intervenir otros actores, como el fideicomitente adherente, que es la persona que hace aportaciones y espera, en contrapartida, derechos sobre los resultados de la administración del patrimonio fideicomitido en calidad de nuevo fideicomitente. La única diferencia con este último es que su incorporación al fideicomiso se hace durante su ejecución y no al momento de su constitución. De manera intencional, en el acto constitutivo del fideicomiso de la terminal de Punta Catalina, se permitió la entrada del fideicomitente adherente, sin establecer que este debía ser necesariamente una entidad pública para así conservar la terminal como bien público. Pero no. De esta manera cualquier particular podía invertir, bastando con la aprobación del comité técnico, previo consentimiento del fideicomitente (artículo 9.1, numeral 8, del contrato del FTPC).
Ese fideicomiso iba a pasar calladamente y con otra sensible carencia: una ley sobre fidecomiso público, ya que la Ley 189-11, que regula esta figura, la crea solo para el mercado hipotecario y las operaciones privadas. La oportuna detección de este designio generó una fuerte alerta emitida por la opinión pública especializada que terminó disuadiendo al Gobierno de someter su aprobación legislativa sin una ley que reglamentara el fideicomiso público. Al menos se impuso la comprensión del presidente Abinader a pesar de las intenciones de los consultores que trabajaron en el fideicomiso.
El proyecto de ley de fideicomiso público se debate actualmente en las cámaras legislativas. La versión original comportaba debilidades estructurales que se han ido reparando gracias al debate, pero el proyecto precisa todavía de algunos ajustes y uno de ellos es definir los presupuestos taxativos para recurrir al fideicomiso en cualquier proyecto, plan o inversión del Estado, para no dejar a la libre discreción de la administración el uso de esta técnica excepcional de organización patrimonial. Se impone su empleo racional y eficiente. Además, debe fortalecerse el control del Estado en las operaciones y gestión del patrimonio fideicomitido transfiriendo decisiones reservadas a la fiduciaria a favor del fideicomitente.
No conforme con el anterior trance, aparece un nuevo componente que abona desconfianza al supuesto interés de preservar la terminal como patrimonio público; se trata de la recién aprobada Ley número 235-22, que tiene como objeto “suprimir la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE) y la Unidad de Electrificación Rural y Sub-Urbana (UERS), así como disponer la creación de la Empresa de Generación Eléctrica Punta Catalina”.
Por efecto de esta Ley, en primer lugar, se transfieren todas las funciones de la disuelta Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE) al Ministerio de Energía y Minas, y, en segundo lugar, se dispone la creación de una “empresa pública” para administrar y operar las unidades de generación eléctrica que componen la terminal Punta Catalina. Me refiero a este último aspecto.
Por mandato de la aludida Ley número 235-22, los activos y pasivos de la terminal Punta Catalina serán transferidos a una empresa pública que los operará. El concepto “empresa pública” es un eufemismo, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no es una noción jurídica orgánica, más bien se trata de un concepto fáctico que en los hechos se refiere a una sociedad comercial en la que el Estado tiene una participación de control en el capital social emitido. Así, la propia Ley núm. 235-22, al aludir a esta entidad, se remite, en su artículo 12, a la Ley núm. 479-08 del 11 de diciembre de 2008, que es precisamente la que rige a las sociedades comerciales y a las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Teniendo las sociedades comerciales (en su propia ley y en sus estatutos sociales) el régimen jurídico de su constitución, funcionamiento, disolución y liquidación ¿para qué reglamentar en otra ley aspectos propios de la vida societaria? La respuesta es sencilla: porque el Estado es la entidad controlante y es necesario fortalecer esa posición. Igualmente, para sujetar la sociedad al control administrativo del Estado. Las cuestiones que son del interés social se resguardan a través de una ley que proponga lineamientos estratégicos duros, más tratándose de la prestación de un servicio público como la energía generada por unas unidades que aportan un tercio de la matriz nacional.
Asoma entonces una pregunta: ¿y cuáles aspectos de la sociedad que operará la terminal Punta Catalina son del interés público? Obviamente muchas, y la más importante es su preservación como bien del Estado, evitando cualquier forma de capitalización privada o enajenación a un particular. Pues ¡increíblemente! ese punto fue obviado en la Ley núm. 235-22, al igual que la exigencia de un régimen de gobierno corporativo y un estatuto de incompatibilidades que evite la concurrencia conflictiva entre el interés privado y público, muy colindante en ese sector.
En legislaciones homólogas extranjeras se establece como premisa que la sociedad que se constituya teniendo al Estado como socio controlante, sus partes sociales (acciones, cuotas, intereses o participaciones) no son cesibles a personas físicas o morales privadas, o al menos disponen que los estatutos sociales deben establecer cláusulas restrictivas a su libre negociabilidad teniendo en cuenta la naturaleza pública o privada del eventual adquiriente.
Pudiese argüirse que tal omisión sería subsanable con la inclusión de estas previsiones en los estatutos sociales. Ante esa posición pregunto: ¿Tienen igual rango normativo una ley aprobada por el Congreso y una cláusula de los estatutos sociales? Así, si un ente privado deseare adquirir las acciones del Estado en la sociedad que opera a Punta Catalina y en caso de que los estatutos sociales contemplaran restricciones a esa negociación (cosa que ignoramos) bastaría con que el mismo órgano público que detenta esa participación los modifique y no el Congreso de la República, como debería ser, de haberse contemplado esta necesaria limitación en la Ley núm. 235-22.
Así las cosas, sigue vigente la misma trampa: en el fideicomiso, la capitalización privada venía de la mano de los fideicomitentes adherentes y en esta ley a través de la compra, por parte del capital privado, de las participaciones del Estado en la sociedad que opera la terminal. ¿En qué estamos?
No hacemos críticas necias. Esto es grave. La Ley núm. 235-22 debe ser modificada para cerrar definitivamente la incierta brecha. Nada de corrección por vía reglamentaria o estatutaria. El mantenimiento de Punta Catalina como patrimonio público es de interés social. Punto innegociable.
Asoma entonces una pregunta: ¿y cuáles aspectos de la sociedad que operará la terminal Punta Catalina son del interés público? Obviamente muchas, y la más importante es su preservación como bien del Estado, evitando cualquier forma de capitalización privada o enajenación a un particular. Pues ¡increíblemente! ese punto fue obviado en la Ley núm. 235-22, al igual que la exigencia de un régimen de gobierno corporativo y un estatuto de incompatibilidades que evite la concurrencia conflictiva entre el interés privado y público.
José Luis Taveras: Abogado, académico, ensayista, novelista y editor.
5 de enero de 2023